Косенко С.А.,ноябрь 2011.

Перспективы медиации в РФ

Prospects for mediation in Russian Federation

К настоящему моменту завершается первый год действия закона об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)[5]. Проанализируем положительные и отрицательные аспекты будущего данного института.

Становления современной медиации исчисляется с 20-х годов прошлого столетия. При этом она активно развивалась в странах англо-саксонского права. Это совсем не случайно. Судопроизводство там является очень дорогим и обременительным «удовольствием», была необходимость в альтернативе, которая приводила бы к разрешению конфликта, но при этом была бы дешевле и проще, быстрее[8]. Если говорить о соотношении стоимости судебной тяжбы и медиативного урегулирования спора, возникают соответствующие вопросы: выгодно ли это материально? Вряд ли. С учетом размера госпошлины по судебным делам, в РФ - выгоднее обращение в суд. Сроки рассмотрения дел также не всегда столь велики, чтобы можно было говорить о преимуществах медиации. В ГПК РФ были внесены изменения, которые позволяют еще и компенсировать неоправданно длительно шедшее судебное разбирательство. Соответственно, сокращения сроков посредством медиации по сравнению с судом снова не получается. Любой конфликт должен «выгореть», пройти ряд стадий, и лишь после этого он может получить конструктивное воплощение. Медиация не может быть быстрой.

Медиация разрабатывалась и готовится к повсеместному внедрению в практику в Европе к 2016 году для создания альтернативных внесудебных процедур для обеспечения лучшего доступа к справедливости в Европе. Хотелось бы верить, что у ФС РФ были такие же благие намерения. Исходя из имеющихся критериев, предъявляемых к медиаторам, стоимость их услуг низкой не должна быть. И уже сейчас к этому нет никаких предпосылок – стоимость услуг не менее 10000 рублей.[9]

Не решен вопрос распределения медиальных расходов. ГПК РФ изобилует пробелами в этой области, а здесь добавлены новые. Расходы будут включать оплату и медиатора, и расходы на проезд, проживание сторон(ы), возможны и иные. А если соглашение не достигнуто, то возможно ли включение этих расходов в стоимость судебных издержек, либо компенсация в порядке ст.15 ГК РФ? Как тогда и будет ли компенсироваться время, потерянное сторонами? Будет ли материально более уязвима сторона-инициатор медиального процесса? Если положительно ответить хоть на один из заданных вопросов, то медиация не будет востребована, с другой стороны, нерегулирование этих положений может привести к законным махинациям более предприимчивой стороны для получения будущих или реальных доходов.

Несмотря на кажущееся радужное будущее данного проекта, в нем есть немало отрицательных моментов, которые не делают идею бесперспективной, но способствуют созданию новых проблем: появление новых мошенников, непрофессионалов, создание псевдомедиативных процессов, злоупотребление правом и др. Отдельной строкой можно обозначить создание СРО медиаторов, хотя смысл создания таковой остается непонятным: это ничего не дает медиаторам, и лишь увеличивает их расходы, следовательно, влияет на повышение стоимости услуг посредников по спорам, которые и без того очень недешевы.

Под медиацией в рассматриваемом ФЗ понимается  альтернативная процедура урегулирования споров с участием посредника. Однако четкого определения самой медиации в законе нет.  Есть лишь понятие процедуры медиации (абз.3ст.2 ФЗ). Представляется необходимым включение в текст закона четкого определения медиации. Определение медиации есть в Директиве[7], мы предлагаем его в небольшой редакции: «медиация – любой процесс вне зависимости от его обозначения, в котором две или более стороны спора прибегают к помощи третьей стороны с целью достижения соглашения о разрешения их спора, и вне зависимости от того кем он был предложен – сторонами или судом»

При этом, говорится о том, что «Процедура медиации может применяться после возникновения споров, рассматриваемых в рамках гражданского судопроизводства и судопроизводства в арбитражных судах». Речь идет о том, что если возникнет спор, который может быть рассмотрен судом общей юрисдикции, либо арбитражным судом, то его можно передать для применения к нему процедуры медиации. Но зачем так усложнять? Необходимо «перевести» ч.4 ст.1 рассматриваемого ФЗ на язык, доступный большинству граждан: «Процедура медиации может быть применена к любому спору в качестве альтернативы судебному рассмотрению в судах, рассматривающих дела в порядке гражданского судопроизводства или арбитражных судах, который мог бы быть этими судами рассмотрен».

Отметим также тот факт, что закон содержит немалое количество отсылочных к себе же норм. Например, понятие начинает раскрываться в одной норме, а заканчивает или продолжает раскрываться в другой: требования к медиатору, которые можно обнаружить в целом ряде последующих норм. Это может создать сложности. Да и стоит ли так делать?

Медиатором, согласно ФЗ, т.е. независимым физическим лицом или лицами, привлекаемыми сторонами в качестве посредника в урегулировании спора, для содействия в выработке сторонами решения по существу спора является лицо, достигшее возраста 18 лет, обладающее полной дееспособностью и не имеющее судимости. Напомним, что нотариус не может получить достоверные данные о дееспособности, это рождает определенные проблемы, а тут стороны конфликта (нередко непрофессионалы) будут сами определять лицо, которое выступит посредником. Необходимо заимствовать механизм, предложенный государствами ЕС, где составляются списки медиаторов, и уже из них спорящие стороной выбирают себе посредника. Механизм же, позволяющий фильтровать, мог бы заключаться в том, что после подачи заявления на попадание в списки медиаторов, проводилась бы проверка, например, органами юстиции на предмет: состоит ли лицо, подавшее заявление на учете в психоневрологическом диспансере, а также имеются ли у этого лица судимости, какое у него образование. Возможно проведение и иных проверок в срок не более 30 дней. Во-первых, это позволит оградить спорящие стороны от неквалифицированного и недееспособного (ограниченного в дееспособности) медиатора, во-вторых, избавит лицо, желающее стать медиатором от бюрократических проволочек в виде бегания и собирания соответствующих справок.

Ч.4ст.15 ФЗ указывает на то, что «Лица, осуществляющие деятельность медиатора, вправе также осуществлять любую иную деятельность, не запрещенную законодательством РФ». Возникает вопрос, а о какой деятельности идет речь? У судей – это научная, преподавательская, творческая, у нотариусов – аналогично, но без творческой. Какой же такой деятельностью, кроме той, которая запрещена и является противозаконной для любого гражданина РФ, не может заниматься медиатор? Загадка. Представляется логичным указать-таки те виды деятельности, которыми нельзя, либо можно заниматься медиатору помимо профессиональной или непрофессиональной.

п.2 ч.6 ст.15 ФЗ говорит, что медиатор не вправе оказывать какой-либо стороне юридическую, консультационную или иную помощь, возникает вопрос: а как же тогда нотариусу, например, оказывать медиальную помощь, ведь норма не содержит временных ограничений, и, получается, что нотариус и в будущем будет не вправе оказать нотариальную помощь, т.к. она носит юридический характер? Следовало указать, что данную помощь нельзя оказывать в рамках медиальной процедуры. Более того, закон не содержит четких ограничений в части того, как быть адвокатам, нотариусам, третейским судьям, если к ним обратится сторона медиально разобранного конфликта, в будущем. Если такая сторона обратится к нотариусу за нотариальной помощью по данному делу в будущем, то возникает вопрос, на каком законном основании нотариус  сможет отказать, если он обязан оказывать нотариальную помощь всем обратившимся к нему лицам? В отношении же адвокатов, обратим внимание, например, что в австрийском и швейцарском законодательстве существует правило, согласно которому адвокат может представлять обе стороны в случае развода по обоюдному согласию сторон. И как быть, если в последующем медиатор стал судьей, нотариусом, адвокатом и т.п.? Закон также не позволяет ответить на этот вопрос.

Обратим внимание на ч.3 ст.16 ФЗ. Мы уже упоминали, что закон содержит расплывчатые и неоднозначно воспринимаемые формулировки. Данная норма относится к таким. Вопрос так кто, понятно, но вопрос когда может заниматься медиацией до медиации, а главное, зачем? Даже многократное тщательное изучение содержание нормы не позволяет однозначно понять, что имел в виду законодатель.

Отдельно хотелось бы остановиться на ст.5 ФЗ «Конфиденциальность информации, относящейся к процедуре медиации». Там указывается, кто обязан хранить медиальную тайну, но совершенно очевидно, что опять забыты иные работники – те же секретари, которые имеют доступ к конфиденциальной информации, но не обязаны хранить соответствующую тайну. Необходимо обязать всех лиц, получивших доступ к медиальной тайне сохранять ее, прописав ответственность за разглашение в любой форме. Образцом вполне может служить норма о нотариальной тайне, хотя и в ней почему – то забыты те же консультанты. Далее, в ч.3 вроде бы идет пояснение, что «лица, присутствовавшие при процедуре медиации». Но, опять ничего не говорится о том, как быть в том случае, если работники, обеспечивающие техническое сопровождение, делопроизводство, получают доступ к этой информации вне самой процедуры. Это половинчатое решение.

Ч.4 ст.5 говорит о том, что сведения, составляющие медиальную тайну все же можно получить, но в отличие от нотариальной ничего не говорится о порядке принудительного разглашения. Вполне разумно было бы разрешить это делать судам. Кроме того, процедура получения таких сведений должна быть оговорена и ограничена другими законами, в т.ч. в УПК РФ, в котором нет никаких запретов на допрос и получение информации о медиальной процедуре работниками правоохранительных органов, что безусловно подорвет доверие к медиатором после первого же такого случая. Необходимо запретить допрос медиатора и всех, кто принимал участие в процедуре без решения суда о разглашении соответствующих сведений.  Необходимо дополнить ст.6 ФЗ нормой из Директивы[7]: «возможно раскрытие информации о процедуре медиации и достигнутых соглашениях в случае, если раскрытие содержания соглашения, достигнутого в результате медиации, необходимо для исполнения данного соглашения». В противном случае исполнить медиативное соглашение или решение органов власти по нему будет невозможно.

В части заключенного медиативного соглашения законодатель ничего не говорит, кроме как о добровольности и о стандартных гражданско-правовых последствиях по гражданско-правовым сделкам. Безусловно, медиативные процедуры вводятся как раз для того, чтобы увеличить вероятность добровольного исполнения, но ведь бывает по-разному. Было бы разумнее заключить, что добровольное неисполнение достигнутого медиативного соглашения в обусловленный в нем срок, можно обратить к исполнению принудительному, путем выдачи исполнительного листа или судебного приказа, т.е. аналогично третейскому соглашению.

В ФЗ совсем обойден стороной вопрос страхования риска ответственности посредника, хотя в допрезидентских законопроектах эта норма присутствовала. Полагаем, что с учетом характера и специфики деятельности в области медиации следует признать ее рисковой и обязать лиц, выполняющих медиальные функции страховать свою деятельность. Причем с учетом специфики заложенной в законе, это может быть и разовая страховка на конкретное дело для непрофессионального медиатора. Что касается сумм, то представляется разумным заимствовать суммы из страхования риска ответственности нотариуса, либо возможно определение суммы исходя из двойной цены возможного или поданного иска.

Вообще, при успешном исходе медиации не должно быть ни победителей, ни побежденных, поскольку основной задачей медиатора должна быть победа каждой из сторон, вовлеченных в спор. Медиатор не выносит и не принимает никаких готовых решений. Он лишь выполняет роль психолога, помогающего найти свой путь решения каждой из сторон в отдельности, и принять совместное решение конфликтующим сторонам. Задача медиатора состоит в том, чтобы перенести конфликт из деструктивного в положительный. Конструктивный конфликт – это способ развития, творчества, т.е. может помочь не только не потерять, но и, наоборот, приобрести нечто новое, как материальное (увеличить прибыль, если пойти совсем иным путем), так и нематериальное (сохранение хороших отношений с партнером). Медиатор должен уметь прогнозировать конфликт и оценивать его функциональную направленность, предупреждать или стимулировать конфликт, регулировать его, и разрешать.

Медиация будет успешной там, где спорящие стороны имеют по отношению друг к другу не правовые претензии, а между ними речь идет о длительных, значимых отношениях. Такой конфликт, возможно, будет разрешен и без применения жестких правовых средств, путем психологической помощи, которую сможет оказать медиатор, направив конфликт из деструктивного русла в конструктивное. Нередко спорящие стороны и рады бы договориться, но не хватает кого-то третьего, кто мог бы помочь им не переступить собственную гордыню, незнание. Таким третьим лицом и может быть посредник-медиатор. Ведь если есть желание попытаться сохранить отношения, то это, по сути, первый шаг в сторону мирного разрешения конфликта – признание проблемы. Как ее решать, какими именно средствами  и способами  и должен помочь медиатор-специалист. Причем этот профессионализм может быть, весьма узким. Встречаются разновидности медиаторов по трудовым, коммерческим, семейным, уголовным и иным видам споров, т.к. все указанные и иные отношения имеют свою тонкую специфику, которую необходимо учитывать.

Очень важно четко установить границы применимости процедуры медиации, т.к. несоблюдение этих границ может приводить к злоупотреблениям. Не случайно в законе отмечается наличие желания у обеих сторон к мирному разрешению конфликта. Ведь нежелание с одной стороны превратит эту процедуру в затяжку по времени и средствам. Поэтому предложение об обязательности введения в ряде случаев процедуры медиации считаем неоправданным, препятствующем ускорению правосудия в частности, и уменьшению количества споров, в общем. Например, процедура медиации по делам о защите прав потребителей – бесперспективна.

Разница между медиацией и судебным процессом на уровне права заключается в том, что право в медиации используется, а в судебной процедуре – применяется. Т.е. медиатор лишь использует правовые знания, чтобы довести до понимания сторонами последствия неразрешения конфликта, в то время как суд просто применяет и создает эти последствия. При этом выделим и тот факт, что судебным решением в большинстве случаев недовольна хотя бы одна сторона, а добровольное урегулирование спора обеими сторонами не позволит переложить груз ответственности на нерадивого судью, прокурора, адвоката и т.п. Груз ответственности за принимаемое решение несколько остужает спорящие стороны, позволяет им начать работать на сотрудничество, ведь медиативное соглашение вырабатывается ими, а не медиатором.  Медиация позволяет достичь результатов, когда обе спорящие стороны могут сохранить репутацию и избежать публичной огласки (возьмем не только коммерческие споры для примера, а и семейные).

Не следует забывать, что в РФ преобладает восточный менталитет, а процедура медиация успешно применяется лишь в странах с западной ментальностью.

Благодаря медиативной процедуре у спорящей стороны есть возможность выслушать иную точку зрения, посмотреть на конфликт со стороны, понять, в чем же конфликт состоит, ведь нередко мешает простая упертость и нежелание уступать в мелочах, не имеющих значения ни для одной из сторон.

Таким образом, в заключение отметим, что по своей задумке медиация вполне адекватная цивилизованная и гуманная мера по урегулированию конфликтов. Однако любое хорошее начинание можно превратить в законное средство аморальных поступков, а порой и просто в преступное. Поэтому принятие очередного закона с огромным количеством пробелов, ненаписанными к нему и не идущими «в комплекте» подзаконными актами, может привести к развитию нигилистичности в обществе к интересным, перспективным и работающим процедурам. Необходимо обязательно продумать те моменты, на которые указано в данной работе. Необходимо принять более четкие методические рекомендации, позволяющие не в абстрактном виде, а в конкретике регламентировать процедуру медиации, сохранив за медиатором необходимую свободу действий и возможность выбора адекватного варианта поведения.

Обратим внимание, что за истекший с момента начала действия закона период, было проведено некоторое количество медиативных процедур, хотя нам кажется, что кроме серьезных корпоративных споров, где реально, потеря контрагента (партнера) намного невыгоднее взаимных уступок, и, пожалуй еще, в некоторых случаях семейных споров, не является перспективным направлением развития. Именно с учетом действующих правовых механизмов и принятых законов и подзаконных актов, призванных обеспечить процедуру медиации, т.к. сама идея, безусловно заслуживает всяческого внимания.

Библиография:

1.ГК РФ(ч.1)// РГ, N 238-239, 08.12.1994.

2.УПК РФ//РГ, N 249, 22.12.2001,

3.ГПК РФ//РГ, N 220, 20.11.2002.

4.Основы законодательства РФ о нотариате//РГ, N 49, 13.03.1993.

5.Федеральный закон от 27.07.2010 N 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)»//РГ, №168, 30.07.2010.

6.Федеральный закон от 27.07.2010 N 194-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)»// РГ, N 168, 30.07.2010,

7.Директива 2008/52/ЕС Европейского Парламента и Совета от 21.05.2008 относительно некоторых аспектов медиации в гражданских и коммерческих делах// http://vsgfond.narod.ru/proekti/zakonodatelstvo/

8.А.Солохин. Медиация: быть или не быть?/А.Солохин//http://www.yur-gazeta.ru/article.php?n=228

9. http://optimojure.com/mediation.